前 言
随着今年1月份中美第一阶段经贸协议的签署，中美贸易战升级的风险趋于收敛。经历了美国制裁复兴事宜、华为禁令事宜、美国禁止通用电气对华出售C919发动机事宜，中国企业对“实体清单”、“商业牵制清单”及“商业国家列表”等一些名词也开始不再陌生。为什么中国企业聘请美国籍工程师可能违反美国出口牵制法？为什么中国企业向伊朗出口民用商品也会被美国惩罚？为什么一家中国企业在中国境内向另一家中国企业出售高新技能商品也可能存在违反美国出口牵制法的风险？这里有一份中国企业涉美贸易避险指南，你想躲过的关于美国商业出口牵制制度的“坑”，全部讲给你听。
一、 什么是“出口”
经济学上的出口，是指将产品从境内运输到境外，或者是境内的生产商为境外的顾客供应做事或技能。但是在美国出口牵制法律中，“出口”作为一个法律观点具有更广泛的含义。它既包括从美国境内向美国境外运输产品，还包括在美国境内或美国境外将技能表露给外国人，乃至包括来源于美国的产品或技能在美国境外流转。根据美国《出口管理条例》（Export Administration Regulations， EAR）的规定，以下四种行为都将落入《出口管理条例》的统领范围：
1.1
出口（Export）
“出口”的含义包括：1．将产品实际运输或转移至美国境外；2．在美国境内，将技能或软件表露给外国人；3．如果A国是美国禁运航天器的工具，那么在美国境内，将航天器的所有权或掌握权转让给A国的国民也属于出口。（为相识释的方便，A国和B首都是指除美国以外的其他国家，下同）
1.2
再出口（Reexport）
“再出口”的含义包括：1．如果某一产品来源于美国，将该产品从A国实际运输或转移至B国属于再出口；2．如果某一技能或软件来源于美国，那么在A国境内，将该技能或软件表露给B国的国民属于再出口；3．如果A国是美国禁运航天器的工具，那么在B国境内，将航天器的所有权或掌握权转让给A国的国民也属于再出口。
1.3
境内转让（In-Country Transfer）
“境内转让”的含义包括：1．如果某一产品或技能来源于美国，那么在A国境内，转让该产品或技能的所有权或掌握权属于境内转让；2． 如果某一产品或技能来源于美国，那么在A国境内，改变该产品或技能的用场也属于境内转让。
1.4
视同出口（Deemed Export）和视同再出口（Deemed Reexport）
“视同出口”即1.1“出口”中的第2项含义；“视同再出口”即1.2“再出口”中的第2项含义。这两类行为的共同点是将技能或软件向外国人表露。它们紧张包括以下三类环境：1．外国人通过对来源于美国的设备进行外不雅观检讨或其他手段的检讨，获取美国的技能或软件；2．外国人通过口头或书面的形式获取美国的技能或软件；3．在美国境内或境外运用美国的技能或软件的行为，使外国人获取了美国的技能或软件。
由此可见，如果存在以下任意一种环境，中国企业都将面临违反美国出口牵制法的风险：（1）中国企业在美国境内得到了美国禁止向中国出口的产品或技能；（2）中国企业虽然合法地得到了来源于美国的产品或技能，但却将该产品或技能出口到美国制裁的国家（美国政府就曾以此情由指控复兴和华为）；（3）中国企业虽然合法地得到了来源于美国的产品或技能，但却在中国境内将该产品或技能出售给美国制裁的另一家中国企业（美国政府宣告将华为列入实体名单后，伟创力技能（长沙）有限公司就以此情由停滞向华为供货）；（4）中国企业虽然合法地从美国入口了敏感技能，但是该中国企业却违反美国出口牵制法的规定，改变该敏感技能的用场，将该敏感技能运用于受牵制的其他领域；（5）中国企业通过聘请美国籍工程师的办法得到了美国禁止出口的技能。
虽然《出口管理条例》是美国的海内法，但是其具有一定的域外效力。因此，《出口管理条例》一贯以来也作为美国实现“经济霸权主义”的法律大棒而广受求全谴责。但是必须提醒中国企业把稳的是，在出口牵制案件中，外国公司根本无力寻衅美国法律或者美国干系部门的统领权。由于一旦美国政府裁定外国公司违反其出口牵制法律，那么外国公司不仅将失落去从美国公司购买受牵制产品或技能的交易机会，乃至将面临被其他各国供货商“断供”的风险。更加危险的是，外国公司及其管理职员还可能面临被美国政府指控刑事犯罪的巨大风险。
二、什么是“来源于美国的产品或技能”
通过前文的先容可以看出，“来源于美国的产品或技能”是美国出口牵制法律上的一个主要观点。美公法律部门之以是对发生在美国境外的“出口”行为拥有“长臂统领权”，缘故原由就在于这些“出口”行为的工具是来源于美国的产品或技能。如何判断一项产品或技能是否来源于美国？或者说，一项产品或技能符合什么条件才会落入美国出口牵制法的统领范围？根据《出口管理条例》的干系规定，知足以下任意一种条件，该产品或技能都会受到《出口管理条例》的统领：
（1）位于美国境内的产品。
（2）运输时途经美国的产品。
（3）产品虽然位于美国境外，但是产品在美国境内生产。
（4）产品虽然在美国境外生产，但是产品中含有超过特定比例的美国身分。不同种类的受牵制物品，对它们所含美国身分的特定比例，哀求也各不相同。除少数种类外，一样平常产品只要含有超过产品自身代价25%的美国身分，就落入《出口管理条例》的统领范围。（注：这条规定也被称为“最低比例原则（De Minimis Rule）”）
（5）产品虽然在美国境外生产，但是属于“直接产品”。所谓“直接产品”，是指产品或者产品的紧张部分直接采取美国的技能或软件生产。（注：这条规定也被称为“直接产品原则（Foreign Direct Product Rule）”）
其余，以下产品和技能纵然知足了以上条件，也不受《出口管理条例》的统领：（1）基于国家安全或外交政策目的，受美国联邦政府另一部门专属统领的产品，例如军用物品、核材料、专利权，等等；（2）载有非技能性内容的出版物，例如电影胶卷、音乐唱片、书本、报纸、期刊，等等；（3）公有领域的信息或软件，例如公开拓表的科研成果、向"大众年夜众开放的文件、公开的专利信息、根本科学研究的成果、非加密的技能和软件，等等。
三、什么是《商业牵制清单》和《商业国家列表》
前文先容了什么样的产品和技能，以哪些办法出口，会落入《出口管理条例》的统领范围。但是这只是判断某一产品或技能能否从美国顺利出口的第一步。实际上，并不是所有落入《出口管理条例》统领范围的出口行为都会被美国政府限定。美国政府为了实行它的外交政策和国家安全政策，建立了《商业牵制清单》制度（Commerce Control List，CCL）和《商业国家列表》制度（Commerce Country Chart，CCC）。这两项制度为每一项敏感产品或技能定义了一个出口牵制分类编码（Export Control Classification Numbers，以下简称ECCN编码），以及对每一个和美国有贸易关系的国家或地区的禁运范围和禁运缘故原由作出了详细规定。结合《商业牵制清单》和《商业国家列表》的规定，我们可以知道从美国向哪一个国家出口哪一项产品/技能应该事先取得美国商务部的容许。（最新版本的《商业牵制清单》和《商业国家列表》，请拜会美国商务部下属的工业和安全局（Bureau of Industry and Security， BIS）的官方网站：https：//www.bis.doc.gov/index.php/regulations/export-administration-regulations-ear）
《出口管理条例》把落入其统领范围的产品或技能分为两类：一类是列入《商业牵制清单》的产品或技能；另一类是虽没有列入《商业牵制清单》但是仍旧落入《出口管理条例》统领范围的产品或技能。前一类产品或技能由于涉及敏感产品和技能，是美国商务部的重点牵制工具，也是本节将要先容的紧张内容。对付后一类产品或技能，《出口管理条例》将其统一编码为EAR99，它们包括了险些绝大部分没有高科技含量的普通商品。一样平常环境下，从美国出口EAR99物品并不须要向美国政府申请容许证。但是向美国的禁运国或实体清单（Entity List）中的实体出口EAR99物品时，必须向美国商务部申请容许证，否则会受到《出口管理条例》的制裁。总之，没有列入《商业牵制清单》的物品属于EAR99物品；如果EAR99物品出口的工具不是美国的禁运国或实体清单中的实体，那么出口商不须要向美国政府申请出口容许证。
对付列入《商业牵制清单》的产品或技能，《商业牵制清单》把它们按行业分为十类（Category），并按从0-9的顺序编号：（0）核材料、举动步伐和设备以及杂项；（1）材料、化学品、微生物和毒素；（2）材料加工；（3）电子产品；（4）打算机；（5）通讯与信息安全；（6）激光器与传感器；（7）导航与航天设备；（8）海洋探测设备与技能；以及（9）航天器及干系设备、航空推进系统。
在以上每一类之下，《商业牵制清单》又从产品形态的角度把它们分为以下五组（Product Group），并按从A-E的顺序编号：（A）设备、装备和组件；（B）测试、检测与生产装备；（C）材料；（D）软件；（E）技能。
对付每一项受牵制的产品或技能，《商业牵制清单》给出了详细的掌握缘故原由（Reason for Control）。掌握缘故原由分为七个系列（Series），编号为：（0）国家安全（包括两用物品和《瓦森纳协定》牵制的物品和核两用品触发清单上的物品）；（1）导弹技能；（2）防止核扩散；（3）生化武器；（5）商务部认为用以担保国家安全和外交政策掌握的物品；（6）属于《瓦森纳协定》或曾属于《军用品牵制目录》的600 系列物品；（9）反恐、掌握犯罪、地区稳定、供给短缺、联合国制裁等其他缘故原由。
根据上述分类规则，《商业牵制清单》为每一项受牵制的产品或技能定义了一个编码，即出口牵制分类编码（Export Control Classification Numbers， ECCN，以下称“ECCN编码”）。ECCN编码的命名规则是，全体ECCN编码由五位数字或字母组成。第一位数字表示行业种别。第二位字母表示产品组别。第三位数字表示掌握缘故原由。第四位数字和第五数字一起表示同类产品的序号，以示差异。
以ECCN编码为“3A001”的产品为例。第一位“3”表示该产品属于电子产品。第二位“A”表示该产品属于设备、装备和组件。第三位“0”表示该产品的掌握缘故原由是涉及国家安全。第四位和第五位“01”是该产品的序号。因此，“3A001”表示该产品属于电子类涉及国家安全的设备。
图1：编码为3A001的ECCN编码
每个ECCN 编码由四个部分组成，分别是“标题”，“容许证哀求”，“容许证例外”和“受控项目清单”。每个ECCN 编码都供应了受控项目的描述。“容许证哀求”部分包含两个部分：一个是掌握，这一部分解释掌握的缘故原由；另一个是国家列表，这部分须要参考《商业国家列表》进一步确认容许证哀求。“容许证例外”则明确了不须要容许证的详细环境。“受控项目清单”紧张供应和牵制物品干系的掌握情形。
查询《商业国家列表》可知，从美国向中国出口涉及国家安全的产品受到牵制，而从美国向加拿大出口涉及国家安全的物品不受牵制。因此，凡是向中国出口ECCN编码为“3A001”的物品，必须事先得到美国商务部的容许证。但是如果向加拿大出口该物品，则不须要申请容许证。
根据《商业牵制清单》和《商业国家列表》的规定，超过200种ECCN编码的产品或技能在向中国出口之前，必须事先取得美国商务部的容许证。那些不须要取得容许证就可以向中国出口的ECCN编码产品或技能包括：涉及核不扩散的产品或技能，涉及枪支的产品或技能，涉及犯罪掌握的产品或技能，涉及反恐的产品或技能。
图2：截自《商业国家列表》
四、什么是“实体清单”
如果说长臂统领权、《商业牵制清单》和《商业国家列表》还是美国出口牵制法律中的“常规武器”，那么接下来要先容的实体清单制度和禁运国制度就绝对称得上是“核武器”了。
实体清单（Entity List）由美国商务部工业和安全局（Bureau of Industry and Security， BIS）管理。如果某一实体（可以是公司、组织或个人）被列入此清单，就意味着任何美国实体与该实体进行交易均须要逐案向美国商务部工业和安全局申请容许证。任何向该实体出口、再出口及境内转让位于美国境内的产品、在美国境内生产的产品、含有美国身分/技能（没有最低比例的限定）的产品以及利用美国技能生产的产品，即便该物品属于EAR99产品，也须要逐案向美国商务部工业和安全局申请容许证。
此外，对付以上环境下的容许证审批，美国商务部适用推定谢绝原则（presumption of denial）：除非有充分情由证明符合牵制目的，否则不付与容许证。《出口管理条例》（EAR）的第744.11条列举了五种可以列入“实体清单”的情形，包括：1．支持参加胆怯活动的人；2．对美国国务院认定支持国际胆怯主义确当局起到了帮助浸染；3．通过供应零部件、技能或资金等办法运送、开拓、维修、生产常规性武器；4．通过防止访问、谢绝供应干系信息、供应虚假或误导性信息等办法阻挡司法部门进行终极用场查验；5．参与了可能违反EAR规定的行为。
终极用户审查委员会（End-User Review Committee， 以下简称ERC）卖力对“实体名单”进行更新（新增、修正和移除）。ERC由美国商务部（担当主席）、国务院、国防部、能源部和财政部组成，各成员都有权向ERC提交增加新实体的提案。实体清单的更新由ERC各成员投票决定。新增实体名单上所列实体的决定只须要经由多数票通过，但是修正或删除实体名单上所列实体的决定必须经由ERC的全票通过。对付ERC更新实体清单的决定，实体名单上的实体只能向法院提起诉讼，不能向ERC或美国国务院提起行政复议。基于国家安全以及保护商业秘密的目的，任何关于ERC做出决定的依据或申请方与ERC之间互换的信息都不会向公众年夜众公开。
末了，纵然当事人将自己从实体名单移除的申请未获批准，ERC每年都会审阅实体名单以决定名单上的实体是否该当被移除或修正。
五、什么是“禁运国”
伊朗、古巴、苏丹、朝鲜及叙利亚被美国政府列为禁运国。任何向禁运国出口、再出口及境内转让位于美国境内的产品、在美国境内生产的产品、含有美国身分/技能（没有最低比例的限定）的产品以及利用美国技能生产的产品，即便该产品属于EAR99产品，也须要逐案向美国商务部工业和安全局申请容许证。美国商务部的基本政策是谢绝批准向这些国家出口的容许证申请。此外，美国还对俄罗斯实施行业制裁。
小结
美国并没有一部统一的出口牵制法律。美国出口牵制物项种类繁多，但大体可分为三大类：军用牵制物项（Military Items），核出口牵制物项（Nuclear Items）以及军民两用牵制物项（Dual-use）。针对这三类属性不同的牵制物项，美国制订了不同的法律。本文紧张先容了涉及军民两用牵制物项的法律法规。实际上，绝大多数中国企业都不会从事与军用牵制物品或核出口牵制物品干系的贸易。而像军民两用牵制物项——这一类既具有商业效用，也具有潜在军事及其他计策用场的产品和技能——正好是中国企业在这一轮中美贸易战中 “踩雷”的重灾区。美国商业出口牵制制度（即军民两用产品和技能的出口牵制）通过物项牵制、目的地牵制、终极用户牵制和终极用场牵制这四个方面实现商业出口牵制。相信通过本文的先容，您一定会对中国企业涉美贸易存在的法律风险有了更清晰的认识。
（声明：本文系作者授权新浪网转载，文章仅代表作者不雅观点，不代表新浪网态度。）
